La respuesta a esa pregunta cae por su propio peso. No es si puede reinventarse, es que debe, y con urgencia. Un código de 1938 es obsoleto, es casi surreal e impráctico.

La realidad del país en enero de este año ya exigía modificaciones radicales al Código del Trabajo. Bien dice el dicho: la letra con sangre entra. Sí, estos últimos seis meses de paralización productiva dejan una curva de aprendizaje en lo referente a la normativa laboral, que con sangre nos enfrentó al la imperativa necesidad de renovar este Código.

No hay otro camino, no podemos pensar en el futuro mirando al pasado. Ecuador debe renovarse para motivar la generación de empleo y atraer inversión hacia los sectores productivos.

El Dr. Fabián Jaramillo, experto en el ámbito jurídico laboral, lleva en sus venas el peso de la genética intelectual. Los nombres familiares que le anteceden han hecho historia en esta materia.

Su abuelo, el abogado Juan Genaro Jaramillo Larrea y su padre, también abogado, el Doctor Fabián Jaramillo Dávila, fueron eminentes y reconocidos juristas, cada uno en su respectiva época, y ambos realizaron importantes aportes en el campo jurídico laboral.

Unos meses antes de la muerte del Dr. Fabian Jaramillo Dávila, Diario El Comercio publicó su opinión sobre el Código del Trabajo al cumplirse 50 años de su vigencia. Su hijo conserva el recorte de periódico de esa nota, y nos ha permitido publicarla en este artículo.

En términos generales, ¿cuál es su concepto del Código de Trabajo de Ecuador? 

El Código del Trabajo de 1938 y otras leyes sociales como la de Reforma Agraria, fueron factores fundamentales para que Ecuador sea una sociedad tendiente a la equidad y justicia, que garantice los derechos de los más débiles, a fin de propender a la paz social que nuestro país sí la ha tenido. Esto, a diferencia de la mayoría de naciones latinoamericanas que han afrontado reacciones violentas de insurrección, secuestros, muertes y violación de derechos humanos, por vía de movimientos armados guerrilleros que han controlado importantes espacios territoriales durante la segunda mitad del siglo pasado, y aún en los albores del presente siglo. El Movimiento Alfaro Vive Carajo nunca tuvo respaldo de campesinos y trabajadores, se debió a una élite de jóvenes inconformes con la organización sociopolítica y económica. En otros países de Centro y Sudamérica, los trabajadores y campesinos reclamaron con armas el reconocimiento de esos derechos sociales básicos.   

Teniendo en cuenta que el Código de Trabajo, es un documento sancionado y promulgado en 1938, hace 82 años, con leyes que venían desde 1927, antes de su vigencia, y que, si retrocedemos aún más, tiene bases de inicio en la constitución mexicana de 1917, que inauguró los derechos laborales en la región, ¿cuáles de sus regulaciones, se pueden calificar de absolutamente “caducas” y por qué?

Cuando surgieron estas leyes, erradamente se creyó que eran ilimitadas las fuentes de trabajo, y por lo mismo, la buena legislación laboral es la que amplía y mejora permanentemente los derechos de los trabajadores. Pero la verdad es que ni la actividad privada, ni el Estado, son capaces de ofrecer trabajo remunerado a todas las personas que lo requieren, y entonces, pierden el sentido muchas de las regulaciones laborales de avanzada, porque en épocas recesivas que ahora vivimos, según datos del INEC, el 83% de nuestra población económicamente activa no tiene el trabajo que quisiera, o para el que se considera preparado, y subsiste en la informalidad, en el desempleo; y en el mejor de los casos, subempleado y sin derechos laborales y de seguridad social.

Además, ese gran segmento de la población afronta gravísimas restricciones personales y familiares, lo que afecta cualquier plan de desarrollo de la sociedad, porque los ciudadanos no tienen recursos para comprar los productos que regularmente se necesitan para la vida, causando que la economía y el aparato productivo se contraigan. Nos guste o no, el Derecho del Trabajo no puede aplicarse íntegramente si está aislado del escenario de la Economía, pues necesita de una sociedad capaz de garantizar las condiciones de vida de sus miembros, y de ofrecerles opciones de actividad y trabajo.

En definitiva, los subempleados y desempleados son ahora la parte más débil de la sociedad que requiere la protección del Estado y de una ley laboral generadora de empleo. En principio, las políticas asistenciales y de subsidios deben ser transitorias, por conveniencia del propio individuo y de la sociedad, que debe integrar plenamente a todos sus miembros.

Somos tan similares con Colombia, y a la vez existe tanta diferencia en materia de legislación laboral. ¿Qué podríamos rescatar del Código de Trabajo de nuestros vecinos? Muchas voces han sostenido que nuestras leyes laborales han sido la causa de un retraso económico en relación con la vecina Colombia. Pero también debe verse, en cambio, que ese país ha tenido que afrontar siete décadas de actividad de grupos insurgentes que han buscado, por la fuerza, un cambio en la organización de la sociedad. Sin embargo, en la última década del siglo pasado, Colombia adoptó la decisión que ahora necesita Ecuador en lo laboral:  sin afectar el derecho de los trabajadores que entonces tenían empleo, se generó un nuevo régimen que ofrezca opciones de trabajo a un gran segmento de la población que se debatía en la informalidad y marginalidad. Hoy necesitamos que, respetando los derechos del 17% de trabajadores con ocupación estable, se estimule la inversión en actividades que generen empleo, aunque estos nuevos trabajadores tengan un régimen distinto y más flexible, acorde con la dinámica de la época, tanto en lo tecnológico, como en lo económico y en lo social. No somos menos emprendedores que los vecinos del norte, pero claramente es muy difícil arrancar en un negocio si al cabo de 90 días de prueba, el trabajador alcanza una estabilidad, y tiene derecho a una indemnización en caso de que el emprendimiento fracase. Es necesario que el Ministerio del Trabajo establezca el régimen especial previsto en la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación, para que el trabajador comparta el riesgo con el patrono hasta que su emprendimiento se consolide. 

El 22 de junio del 2020, el Registro Oficial publicó la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, que contiene reformas laborales. ¿Qué de esas reformas se debería considerar como “viable y permanente” para dar mérito a su trámite como reforma al Código de Trabajo, y qué debería conservar su carácter de transitoria, es decir, hasta que termine la crisis sanitaria?

Frente al principio de que toda relación laboral debe ser de duración indefinida, y su terminación penalizada con el pago de indemnizaciones, que es el que rige en Ecuador desde que se suprimió el contrato de plazo fijo, la Ley recientemente dictada crea un contrato especial emergente, de duración determinada de hasta un año, prorrogable por otro período, y que puede terminar en cualquier momento sin responsabilidades indemnizatorias, con el solo pago de la bonificación por desahucio equivalente al 25% de ese sueldo multiplicado por los años de trabajo.  Informes oficiales dan cuenta de que esta figura ha implicado que decenas de miles de ecuatorianos hayan vuelto a trabajar con el amparo del Código del Trabajo y de la Seguridad Social. 

Un régimen similar debería establecerse para importantes grupos poblacionales, como son los jóvenes que no acceden al empleo, y los trabajadores de edad adulta que lo han perdido. Los jóvenes están dispuestos a laborar en un régimen formal que les permita adquirir experiencia e ingresos, y los trabajadores de edad adulta, igualmente necesitan los medios económicos para la vida de la familia, y completar las cotizaciones para tener la jubilación del IESS. En ambos casos, prescindirían de una indemnización al final de la relación, siendo suficiente la referida bonificación por desahucio. A su vez, para el empresario, un régimen de este tipo le estimula para impulsar actividades productivas que redunden en la reactivación económica que todos, sin excepción, la necesitamos. Para los jóvenes es también importante que se implemente el régimen de pasantías hasta que concluyan los estudios y obtengan su título profesional, porque del modo más absurdo, hace algunos años se limitó a seis meses la duración del contrato de pasantía. 

En época de fórmulas y recetas ¿cuál es para usted la que permitiría encontrar un equilibrio entre las reformas laborales que necesita el sector empresarial para dinamizar la contratación laboral, las que los sectores sociales permitan y apoyen, dejando de lado el sentimiento egoísta de ganadores y vencidos, y las que no se tilden de inconstitucionales, porque sabemos que eso no es factible, pero que al final, todas beneficien al verdaderamente perjudicado: el ciudadano de a pie que sufre cada día por no tener un empleo?

Desde 1998, en nuestra Constitución han coexistido dos principios de materia laboral: la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores, y la validez de la transacción que implica concesiones mutuas. Mucho se ha discutido sobre si estos principios son armónicos o contradictorios. Personalmente creo que son armónicos y significan que el trabajador no puede simplemente renunciar a un derecho, pero sí cabe que en acuerdo con su empleador, se hagan concesiones mutuas, en virtud de las cuales, en lugar de un derecho determinado, el trabajador reciba otro que lo considera de mayor importancia, y eso es lo que se ha establecido en la ley últimamente dictada, al señalarse que entre las partes puedan llegar a acuerdos incluso en materia económica, para asegurar el empleo que es el interés supremo del trabajador dependiente.

Siempre pienso que como ciudadanos, con voluntad y compromiso, en algo podemos contribuir para lograr cambios positivos en la sociedad. En el ámbito laboral y con su amplia experiencia, ¿qué mensaje nos podría dar en este aspecto?

En el escenario descrito considero que los acuerdos entre patronos y trabajadores, celebrados con absoluta buena fe y respeto a los derechos básicos que establece la legislación laboral, deben primar sin necesidad del control del Estado, que quizás se justificaba hace cien años, cuando empezaba a regularse la relación laboral, pero que ahora son innecesarias porque patronos y trabajadores conocen y exigen sus derechos recíprocos, y pueden convenir libremente la forma de ejercerlos. 

Así, debería convenirse libremente la distribución de la jornada semanal de trabajo de cuarenta horas. Si el riesgo del COVID se agrava por el transporte público, creo que la mayoría de obreros preferirían trabajar cuarenta horas en cuatro jornadas de diez horas diarias, y tener tres días libres en la semana, que además les serviría para cualquier actividad complementaria que frecuentemente realizan para satisfacer sus necesidades económicas. A su vez, el empleador podría utilizar la capacidad instalada de su empresa en esos tres días, con otros trabajadores que cumplan una jornada parcial de treinta horas semanales, y reciban la remuneración proporcional correspondiente, sin recargos, generando fuentes de trabajo y dinamizando la producción y la economía.

A la inversa, y como ya se ha reconocido en acuerdos ministeriales y en la Ley Humanitaria últimamente dictada, es interés de patronos y trabajadores, en ocasiones, dividir la jornada semanal de cuarenta horas en seis días. Por ejemplo, en labores de agricultura y ganadería, porque el ganado y las flores, como seres vivos, requieren de cuidados todos los días y no solo de lunes a viernes.

Es más fácil generar empleos con un régimen que privilegie el acuerdo de las partes en la fijación de las jornadas de trabajo, que por lo demás, cada día serán menos importantes porque la tendencia es la de remunerar el efectivo cumplimiento de una tarea, antes que el número de horas empleadas en su ejecución. 

Justamente este principio tomará mayor vigor en los casos de teletrabajo que evidentemente han crecido en estos tiempos, y que deberán merecer una regulación más precisa, para que, sin contingencias, se difunda esta nueva forma de trabajo en nuestro medio, privilegiando el cumplimiento de metas antes que el número de horas empleadas para lograrlo, porque además es difícil este último control a distancia. 

En conclusión, Doctor Jaramillo, ¿cree usted que el Código de Trabajo de Ecuador, puede “reinventarse”, de tal manera que logre acoger a las nuevas generaciones y dar la esperanza de que, al terminar sus estudios, los jóvenes puedan conseguir un trabajo digno, que les brinde formación, experiencia y base económica, para un mejor empleo? ¿Reinventarse para que cuándo sea el momento de formar, mantener y dar bienestar a una familia, que es el objetivo de la mayoría de los ciudadanos de un país, puedan hacerlo? ¿Cómo sería eso posible?

El derecho debe adecuarse a las necesidades de la sociedad, y por lo mismo, en Ecuador de 2020, donde los jóvenes se han preparado y no logran encontrar una ocupación, o emprender en una actividad, debe ofrecérseles la oportunidad de iniciar su vida productiva. Si es eficiente, ningún empleador prescindirá de su colaboración, pero aún en el caso de que lo hiciera, es mi percepción que, a diferencia de lo que ocurría con mi generación cuando éramos jóvenes, hoy no interesa tener un trabajo para toda la vida. La movilidad, la novedad y el riesgo, caracterizan a la juventud actual que busca una oportunidad de adquirir experiencia que le sirva para siempre, más que una estabilidad que finalmente se traduciría en una indemnización que rápidamente se gasta. 

Aunque la Constitución de Montecristi estableció que, para sustentar el derecho al trabajo, debía impulsarse el pleno empleo y la eliminación del subempleo y el desempleo, nada se hizo en este sentido durante la década de la revolución ciudadana. Se suprimió el contrato de trabajo de plazo fijo, se estableció un recargo del 35% en la remuneración del contrato eventual, con lo que el trabajador que reemplaza a quien sale de vacaciones gana más que el reemplazado que tiene experiencia en la función; y lo que es más grave, se frenó la actividad productiva con innecesarios controles, impuestos y restricciones, así como las inversiones extranjeras con la denuncia de los tratados bilaterales de inversión, frenando la creación de puestos de trabajo.  Primero con los altos precios del petróleo y luego con endeudamiento agresivo, el Estado infló la burocracia y no para estimular la producción, sino para entorpecerla con tramitología innecesaria. 

Sin embargo, toda mi vida he tratado de ser positivo, y por ello creo que los duros momentos que hemos vivido en este año, van a servir para reorientarnos. Ecuador ha empezado a perseguir y sancionar la corrupción con la sentencia definitiva del caso Sobornos 2012 – 2016, que debe ser el inicio de una serie de acciones de una justicia penal que debe reivindicarse ante la sociedad. Se está renegociando la costosa deuda externa y debe empezar a pagarse las obligaciones internas, lo que reactivará la economía, y con ello, el empleo. Las partes en la relación laboral deberán reconocer que no son antagónicas, aunque tienen intereses particulares; los patronos y los trabajadores se necesitan mutuamente, y en muchos casos ya se observa que desarrollan niveles de gran comunicación, colaboración y participación en la empresa, respetando sus propios espacios, roles e individualidades.

Siempre necesitaremos un Derecho del Trabajo que genere el marco referencial básico, porque evidentemente hay desigualdad entre la situación del patrono y la de los trabajadores; pero hoy por hoy, esa legislación tiene que amparar al 83% de la población que busca empleo digno y protección de la Seguridad Social, y no creo que el 17% restante pueda oponerse a esa formalización, que en el futuro significará que tengamos una sociedad con crecimiento económico y estabilidad, que incluya a todos con altos conceptos de participación y solidaridad.