De Herencias, Legados y Donaciones

¿Hay diferenciación en cuanto a los impuestos que se aplican a las herencias, legados o donaciones?
Partamos de una consideración básica. En el año 1990, se eliminó de la legislación ecuatoriana el “impuesto a las herencias, legados y donaciones”. Desde ese año las herencias, legados y donaciones están gravados con el impuesto a la renta que grava dos fuentes: (1) ingresos obtenidos por el ejercicio de una actividad productiva; (2) ingresos producto de las herencias, legados o donaciones que se refieren a incrementos de patrimonio a título gratuito.
¿Cuál es la diferencia entre herencia, legado y donación?
La herencia es el conjunto de bienes y derechos, a título universal, que tenía una persona al tiempo de su muerte. El legado es una disposición, a título gratuito, de bienes y derechos específicos a favor de una persona determinada y se hace en testamento o en otro acto de última voluntad, por causa de muerte. La donación es un regalo, es la transmisión de un bien a título gratuito, entre vivos.
¿En un testamento se puede destinar la herencia a cualquier persona?
Primero una aclaración: el cónyuge no es heredero, es dueño del 50% de los bienes de la sociedad conyugal. Partiendo de ahí, la herencia, es decir el 50% restante, más los bienes propios del difunto que no integraban la sociedad conyugal, se divide en cuatro partes iguales.

¿Para quién es cada una de esas cuatro partes?
Dos cuartas partes son para los legitimarios (hijos), y no se puede disponer de ellas a favor de terceros, salvo situaciones especiales. Una tercera parte, conocida como la “cuarta de mejoras”, puede ser destinada a mejorar lo que le corresponde a uno o algunos de los legitimarios. La última cuarta parte es la conocida como “de libre disposición”, la cual puede ser destinada a cualquier persona y debe constar en el testamento.
¿Los bienes obtenidos por herencia, legado o donación forman parte de la sociedad conyugal de los herederos?
No, no forman parte de la sociedad conyugal conformada por ellos al momento del matrimonio porque son obtenidas a título gratuito. Como norma general, todo lo que es adquirido por el uno, o por los dos cónyuges, a titulo oneroso, es parte de la sociedad conyugal.

¿Entonces, para precautelar herencias o donaciones no es necesaria una separación de bienes?
No. Lo adquirido gratuitamente es de propiedad exclusiva de quien así lo obtiene. Según nuestro criterio, a pesar de que habrá lectores que no lo compartan, está en el mejor de los intereses de los dos cónyuges, y particularmente de la mujer, el hecho de tener entre ellos lo que se conoce en lenguaje común como “separación de bienes”. Esto se logra de tres maneras: capitulaciones matrimoniales al momento del matrimonio, capitulaciones matrimoniales luego del matrimonio, y disolución de la sociedad conyugal.
¿Hay una base que esté exenta del pago de este impuesto?

Para el año 2011, la tabla de impuesto a la renta aplicable sobre herencias, legados y donaciones establece que si el valor que cada beneficiario recibe no supera $58.680,00, está exenta del pago de este impuesto. El porcentaje máximo, en caso de que cada beneficiario recibiese más de $704.250,00, el impuesto que deberá pagar es el 35%.
Para evitar que los herederos tengan que pagar impuesto a la herencia, ¿es recomendable comprar bienes inmuebles a nombre de los hijos?
Esa posibilidad es legítima y legal. Sin perjuicio de ello, debe considerarse que, según la legislación vigente, toda transferencia de dominio de bienes y derechos de padres a hijos o viceversa, se presume donación, salvo prueba en contrario. Incluso cuando la transferencia es realizada con intervención de terceros, cuando los bienes y derechos han sido de propiedad de los donantes hasta dentro de los cinco años anteriores, se presume donación.
¿La tabla para el cálculo del impuesto es la misma para el caso de herencias, legados y donaciones?
La tabla es la misma, pero en caso de herencia la ley establece ciertas diferenciaciones que pueden resultar en el pago de un impuesto menor.
¿Qué diferenciaciones?
En caso de que los beneficiarios de herencias y legados se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad con el causante (hijos), las tarifas de la tabla se reducen a la mitad.

¿Entonces es mejor dejar herencia que donar en vida?
Habría que analizar la particularidad y la pertinencia de cada situación. De manera general, es importante mencionar que ahora hay una clara y muy saludable tendencia de la legislación tributaria en nuestro país cual es la de enfocar y priorizar la esencia de la transacción frente a la forma de la misma.
Para mejor entendimiento de nuestros lectores, ¿quiénes están incluidos en el primer grado de consanguinidad?
Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el hijo está en primer grado de consanguinidad con sus

sus padres; el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo; y los primos hermanos, en cuarto grado de consanguinidad entre sí. Entre esposos no existe consanguinidad, son simplemente cónyuges.
¿Ante quién se paga el impuesto a herencias, legados o donaciones?
Estos impuestos se pagan ante el SRI. El impuesto a las herencias y legados es un impuesto único que se paga una sola vez, por un evento, que es la muerte del causante. Las herencias, legados o donaciones no se suman a los ingresos del beneficiario como rentas en el ejercicio de una actividad generadora de éstas, pero incrementan su patrimonio por efecto de la sucesión.
¿El impuesto lo pagan en partes iguales todos los beneficiarios?
Así es. El impuesto se paga en función de la porción que recibe cada uno de los herederos. Si hay un inmueble valorado en $300.000 y son 3 herederos, cada uno deberá pagar, por una única vez, el impuesto sobre los $100.000 que le corresponden.
¿Qué sucede si alguno de los herederos no dispone de los recursos para pagar los impuestos a la herencia?
El bien sigue siendo suyo. La persona tiene derechos de heredero y nadie se los puede quitar, pero no podrá vender el bien mientras los impuestos no se hayan pagado. El pago de impuestos es el documento habilitante para el perfeccionamiento de una transferencia de dominio. En ciertos casos, el SRI está en posibilidad de dar facilidades para el pago, o podría también comparecer en la venta e informarle al comprador que, antes de pagarle al vendedor, debe pagar los impuestos a la herencia y deducirlos del valor de compra del bien.

¿Cuál es el trámite?
Cuando fallece una persona se abre la sucesión automáticamente, por el ministerio de la ley, y el siguiente paso es que los legítimos herederos realicen la posesión efectiva ante un notario. Se inscribe en el Registro de la Propiedad (en el supuesto que el causante haya dejado bienes inmuebles), y ahí se deja sentado que, sobre el bien que pertenecía al fallecido, los herederos han tomado posesión a los efectos legales consiguientes. Si los herederos quieren vender ese bien, para inscribir la nueva transferencia de dominio deberán presentar el pago del impuesto.
Además de este impuesto que se paga al

Estado, ¿las herencias, legados y donaciones de bienes inmuebles están sujetas al pago municipal del Impuesto a la Renta –o plusvalía-, según la nueva Ordenanza Municipal 338 vigente en el Distrito Metropolitano de Quito?
Entendemos que te refieres al denominado “impuesto por utilidades y plusvalía”, previsto en el actual Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD), que fue expedido en el año 2010. Este tributo, que puede ser de hasta el 10%, grava las utilidades y plusvalía que provengan de la transferencia de inmuebles urbanos, porcentaje que se podrá modificar mediante ordenanza, como en efecto es el caso del Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, que está cobrando este año el 0,5%.
Pero, ¿la Ordenanza 338 grava las herencias?
Según la Ordenanza 338, el “hecho generador” de este impuesto es la transferencia de dominio de bienes inmuebles urbanos, a cualquier título. El Municipio considera que este impuesto por utilidades y plusvalía grava también a las transferencias de propiedad originadas en herencias.
¿Cuál es su criterio?
Que existe una contradicción entre dos normas del COOTAD, y de éste con la Ordenanza 338. Si bien por una parte se habla de transferencias de dominio, por otra, éstas se limitan a “ventas”. En nuestro criterio profesional, el impuesto de plusvalía no grava a las transferencias de dominio en el caso de herencias.

¿Qué ventaja presenta tener bienes inmuebles a nombre de una compañía?
En la década de los años 70 y 80 se generalizó la práctica de adquirir inmuebles a nombre de compañías, alternativa que hoy no es la más conveniente porque hay una nueva realidad legal. Tenemos una legislación tributaria más saludable, bastante más técnica y con mayores controles, lo cual impone la necesidad de que se utilicen compañías únicamente cuando se realiza una actividad productiva. Pensar en tener una compañía, o constituir una con el fin de consolidar ahí el

patrimonio personal en bienes inmuebles, no nos parece una alternativa conveniente.
¿Razones?
Al margen de los costos que representa mantener una compañía, es evidente que con el actual esquema de cálculo del anticipo mínimo de impuesto a la renta, el peso tributario para la compañía puede resultar sustancialmente más alto que el impuesto a la renta real, causado sobre las efectivas utilidades que genere la empresa.
Elaboremos…
Si la compañía es mera tenedora de inmuebles que no generan una renta, igual se pagaría el anticipo mínimo del impuesto y se estaría “desperdiciando” tributos. Por esto, insistimos en que las compañías son un vehículo para el ejercicio de una actividad productiva generadora de ingresos y rentas, no necesariamente para la consolidación de patrimonios personales.
Entiendo, pero en el caso de una herencia ¿no es menos gravoso el traspaso de acciones de una compañía que la transferencia de dominio de un bien inmueble?
No. El impuesto que cause la herencia, en teoría, será el mismo así una persona herede inmuebles o acciones. Sería un escenario de sucesión de las acciones, no del inmueble, pero las acciones deben valorarse en función del patrimonio de la compañía. Este patrimonio estaría determinado según el valor de los inmuebles de propiedad de la compañía.
¿Hay algún beneficio en poner los bienes a nombre de una compañía establecida en el extranjero?
Absolutamente ninguno. Es totalmente desventajoso. Para propósitos de impuesto a la renta, si una compañía extranjera adquiere un bien en el Ecuador, tendrá un establecimiento permanente en Ecuador y, al ser así, está obligada al cumplimiento de obligaciones tributarias en el país. No lo recomendaríamos bajo ningún concepto.
Para efectos del pago de impuesto a la renta, ¿el dinero que se paga por un bien inmueble se considera como gasto?
De ninguna manera. Conceptualmente el valor que se paga para comprar un bien es uno que “se lo tenía” en efectivo, es decir, un activo. Al comprar un bien lo que se hace es transformarlo en otro tipo de activo. No es un gasto.
Con estos escenarios planteados, ¿cuál sería la recomendación?
Cualquier decisión que una persona tome en relación con adquirir un inmueble en Ecuador debe partir necesariamente de que esa transacción refleje la realidad de los hechos. En ciertos países, y ojalá ello se recoja en algún momento en nuestro país, el asesor tributario con cuya intervención se evade un impuesto, es responsable junto con el evasor por tal hecho indebido. El mejor servicio que se puede dar a un cliente es evitarle contingencias fiscales.
¿Conclusión?
Esto nos lleva a una conclusión ética: lo mejor que puede hacer una persona es pagar sus impuestos debidamente y no forzar situaciones con ficciones que a la postre nunca son convenientes.